作者：赵尔雅

　　【案情】

　　甲公司与乙公司签订《综合楼施工合同》，约定甲公司将其综合楼以包工包料的方式，发包给乙公司承建，合同约定开工日期为当年的1月9日，竣工日期为7月20日，工期193天，如不能按期完成，每延误1天扣3000元，延误7天及以上，发包人扣罚承包人总工程款的10%。合同订立后，甲公司于当年的3月16日获准施工，来年的3月20日竣工，工程经验收为合格工程。另查明，自开工日3月16日至当年的11月20日，该地降水天数为132天。

　　【分歧】

　　关于甲公司应承担违约责任的大小，存在两种意见：

　　第一种意见认为，产生逾期是因不可抗力即施工期间经常下雨，可以部分免除甲公司的违约责任。

　　第二种意见认为，一般的下雨天气不属于可以顺延工期的不可抗力，甲公司应按照合同的约定承担全部违约责任。

　　【管析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　第一，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”之规定，界定不可抗力由不能预见、不能避免、不能克服三要素构成。

　　第二，具体到本案中，下雨天气并非不可预见，通常情况下，合同约定的工期应当包括下雨天气在内，虽然不能完全避免，但是一般的下雨天气并非不能克服，除非该下雨天气属自然灾害或确属暴雨无法施工。甲公司并未提供证据证明影响施工的下雨天气属自然灾害或属暴雨严重到无法施工，其仅以气象局出具的总下雨天数132天作为主张扣减工期的证据，不能成立，亦不能以不可抗力作为免除其部分违约责任的事由。

　　综上，甲、乙公司在《综合楼施工合同》中明确约定工期及逾期应承担的违约责任，甲公司逾期竣工七天以上，又不满足不可抗力的构成要件，其理应承担违约责任并支付全部违约金。

　　（作者单位：江西省抚州市东乡区人民法院）