作者：范志飞 周虹　

　　案情：2019年9月2日至9月20日期间，万某先后六次在重庆市实施侵财行为，共得人民币2500元及香烟一包，其中有三笔事实的犯罪模式为：万某找到作案目标便利店，对店员谎称要购买香烟，且要用微信零钱换取现金，在店员将数百元现金和香烟交其后，万某往往又提出购买香烟等要求，并趁店员为其拿烟或其他物品之机，持现金和香烟逃离。

　　分歧意见：对于万某实施的上述行为构成何罪，有三种不同意见：

　　第一种意见认为，万某的行为构成诈骗罪。其一，万某在非法占有的主观故意下，虚构其要用微信内零钱换取现金的事实使得被害人陷入了错误认识。其二，因万某前期的欺骗行为致使被害人产生错误认识，将现金转移给万某占有，属于诈骗罪中的处分行为。其三，万某占有财物后趁被害人转身为其取烟之机溜走,是其犯罪行为实施完毕后逃离现场的行为，是诈骗既遂后的事后行为，不影响定性。因此，其行为构成诈骗罪。

　　第二种意见认为，万某的行为构成盗窃罪。理由是：一是被害人并未陷入错误认识而处分财物，万某取得现金的核心手段是趁被害人转身为其取烟之机溜走。二是虽然万某的行为会被当场发现，但秘密窃取只是作为典型盗窃罪的要件。在司法实践中，尚存在一些未采用秘密窃取手段，获得财物的非典型性盗窃行为，目前刑法理论基本认同了采用和平方式非法获取他人财物的，即便未采用秘密窃取手段，也可以认定为盗窃罪。三是万某的逃跑行为对被害人并无人身危险性。

　　第三种意见认为，万某的行为构成抢夺罪。万某虽然采用和平的方式取得对现金的暂时性支配，但此时该现金仍然未脱离被害人的控制，若没有后续的逃跑行为，万某无法实际占有该现金。因此，本案逃跑行为人是获取现金的主要手段，在被害人实际控制范围内持现金公然逃跑，乃是通过对物使用暴力方式获取财物，并非和平取物行为。故万某的行为符合抢夺罪的特征。

　　评析：笔者同意第三种意见。理由如下：

　　首先，从交易习惯看，被害人将现金交付给万某的行为不属于诈骗罪中的处分行为。刑法通说认为，转移占有即可视为刑法上的财产处分行为，但这里的转移占有是指转移事实上的占有。结合本案，从表面上看，被害人确实将现金转移给万某占有，但从被害人的本意看，在行为人未转钱给被害人时，被害人交付现金的行为尚未完成财物处分。被害人将现金交给万某，等待万某通过微信转钱只是一种交易习惯，就如同在商店购物，店主将待售商品交给顾客查看，被害人并没有放弃财物的意思表示，也不同意万某在转微信零钱之前就离开商店，其只是同意万某暂时持有现金，一旦万某不再愿意兑换现金或不能转账等价的微信零钱即要予以返还现金。因此，被害人交付现金并非诈骗罪中处分财产的意思表示，现金所有权仍在被害人手中。

　　其次，万某最终取得财物的核心行为是其持现金逃离商店的行为，并非先行欺骗行为。本案的空间环境均是在便利店（小卖部），被害人将现金交万某等待万某转微信零钱，均是在被害人控制的环境内进行，即使被害人先行将现金交给万某，此时财物仍处于被害人所有和控制之下，万某未转微信零钱的情况下是不能离开商店的，其在离开商店之前也未取得对该财物占有的绝对性和排他性。因此，万某的欺骗行为仅使其暂时持有现金，为后续行为创造便利条件，而持现金逃离的行为才是其取得对现金的排他性占有的核心行为。

　　最后，万某持现金逃离商店的行为并非秘密窃取，而是公然夺取。万某持现金逃离商店时的行为性质是本案为盗窃还是抢夺的区分点，而关键又在于，逃离行为是否属于对财物的强力夺取和对被害人具有人身危险性。从空间环境来看，便利店是相对封闭的环境，被害人对商店内财物控制力强。这也是本案与借打手机后持手机逃离的案件不同的地方，在借打手机案件中，空间环境较为开放，被害人对财物是观念占有，故而认定为秘密窃取。而本案，被害人虽将现金暂时交给万某，但由于商店的相对封闭性，万某暂时持有的现金仍在被害人的实际控制范围内。万某应当知道其持现金逃离的行为会让被害人当场发现，可能引发被害人的追赶，从而给被害人带来人身危险，而一般的诈骗、盗窃案件通常不希望在获得财物之前被人发现，也不是通过当场逃跑取财。对于被害人来讲，万某的行为也非秘密窃取，而是公然夺取，万某持现金转身离开的一刹那被害人已然知晓财物被抢，被害人完全可能当场追赶万某。因此，万某在商店内当着被害人的面携带现金迅速逃离，系在被害人的控制范围内公然取物，是通过对物使用暴力的方式获取财物，并非和平取物行为，应认定为公然夺取。

　　综上，万某趁人不备，多次公然夺取他人财物，加上另外几笔抢夺数额后，已达数额较大，应以抢夺罪定罪处罚。

　　（作者单位：重庆市渝中区人民检察院）