仇 军 寇建东

　　【案情】

　　陈某于2016年7月8日经劳务派遣至北京A果汁公司推销品牌果汁，2018年11月被划归北京A果汁公司控股的子公司江苏B果汁公司管理。陈某工作期间一直在相同地点相同岗位工作，受北京A果汁公司、江苏B果汁公司管理并发放工资。2019年9月15日，江苏B果汁公司告知劳务派遣公司不再进行派遣，陈某离开江苏B果汁公司，不再上班。后陈某因不服劳动人事争议仲裁委员会裁决，诉至法院请求确认其与江苏B果汁公司自2016年7月至2019年9月期间存在劳动关系。

　　【分歧】

　　本案争议焦点在于陈某与江苏B果汁公司是否存在劳动关系，就此存在以下两种观点：

　　第一种观点认为，陈某系经劳务派遣至江苏B果汁公司工作，陈某与劳务派遣公司形成了劳动关系，与江苏B果汁公司不存在劳动法意义上的劳动关系。

　　第二种观点认为，陈某长期处于江苏B果汁公司主营业务岗位，与劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性工作岗位实施的法律规定不符；江苏B果汁公司通过劳务派遣规避用人单位法定责任，损害了陈某的合法权益，应认定陈某与江苏B果汁公司存在劳动关系。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种观点。理由如下：

　　1.劳务派遣用工仅限于在临时性、辅助性或者替代性的岗位上实施。劳动合同法对劳务派遣用工形式作出了严格规范和限制，其在第六十六条明确，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的岗位上实施。其中，临时性岗位的存续时间不超过六个月，辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，替代性岗位是指一定期间内替代用工单位劳动者工作的岗位。因此，被派遣劳动者从事主营业务或是在用工单位工作存续时间超过六个月而未重新派遣的，不符合劳务派遣的法律规定，不应当以劳务派遣性质认定劳动者与用工单位的法律关系。本案陈某虽然以劳务派遣形式在江苏B果汁公司工作，但自2015年7月8日至2018年9月15日一直从事品牌果汁销售岗位，其与江苏B果汁公司的法律关系不应认定为劳务派遣关系。

　　2.从事主营业务岗位的劳务派遣人员与用工单位存在劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，在具备主体资格的前提下，用工单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但劳动者受用工单位管理且劳动者提供的劳务系用工单位业务的组成部分时，劳动者与用工单位的劳动关系成立。同时，用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，但在双方实际履行了劳动权利和义务的情况下，应当认定存在事实劳动关系。实践中，这种权利和义务具体体现在劳动者为用人单位提供劳动、接受管理、遵守劳动纪律、获得劳动报酬等。由此，陈某工作期间一直在相同地点相同岗位工作，由北京A果汁公司、江苏B果汁公司发放工资并受其管理，应当认定陈某与用工单位存在劳动关系。

　　3.劳动者与具有关联关系且用工混同的用人单位自用工之日起建立劳动关系。参照最高人民法院第15号指导性案例，具有关联关系且存在用工混同的母公司和子公司之间，会形成人格混同，对外债务应当承担连带责任。由于用工混同会带来举证证明、责任区分等困难，故由关联公司承担连带责任更有利于规范劳动管理秩序及保护劳动者的合法权益。因此，根据劳动合同法第七条及劳动合同法实施条例第十条，由于北京A果汁公司与江苏B果汁公司系母、子公司且用工混同，两者均应对未与陈某签订劳动合同的行为承担连带责任；陈某非因本人原因由北京A果汁公司被安排至江苏B果汁公司工作，且工作地点、性质处于延续状态，故陈某选择江苏B果汁公司作为劳动合同相对人主张与其存在劳动关系应予支持。

　　（作者单位：江苏省盐城市中级人民法院）