楚士将 殷 芹

　　【案情】

　　某食品公司多次接到员工财物被盗举报，经安保人员前期排查后发现曲某具有较大嫌疑。为证实上述怀疑，公司安排专人将事先准备好的标有特殊记号的金手镯放置在特定储物柜中，并派人紧盯曲某行踪。曲某离开更衣室后该金手镯果然“失窃”，在安保人员质问下，曲某当场交出赃物并承认错误。

　　【分歧】

　　第一种观点认为，无论行为人是否意识到被害人同意的客观存在，只要行为人存在主观上的窃取心态和客观上的取财行为，行为人以非法手段使财物处于失控于所有人的状态，根据主客观相统一原则当然构成盗窃罪的既遂。

　　第二种观点认为，被害人主观上放任甚至“希望”财物被盗，也即实际上并不违背所有权人的主观意思，按照结果无价值理论，应当成立盗窃罪的未遂。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　只要行为人没有认识到被害人事先同意的存在，虽然不法行为已经实施，犯罪结果确实无法达成，但是因该行为侵害了盗窃罪的法益而具有了刑法上的可处罚性，也即出罪事由被排除出去，故不应当认定为无罪。正是因为被害人事先同意，被害人对刑法保护的法益作出了处分，结果上的违法责任依然存在，也就是事先的同意并未使行为人的不法行为被排除，且是行为人意志之外的原因导致无法得逞，故应当成立未遂。具体到本案，不仅要考虑行为人在着手实施盗窃行为时有无取得财物的可能，还要判定行为人所实施的犯罪行为是否违背权利人对财物的控制意思，也即受害人有无对财物的占有转移作出同意或并不否认的意思表示，可以从以下两个方面分析：

　　1.曲某自始无法取得涉案财物。构成犯罪既遂的前提条件是行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件。盗窃罪作为典型的结果犯，应当以给公私财物所有权造成直接损害结果方为既遂。换言之，按照“失控说”的观点，只有将财物以窃取行为摆脱所有人对财物的实际控制，以达到取得财物的目的才构成盗窃罪的既遂。本案中，由于曲某所窃取的金手镯自始至终均在安保人员的实际控制之下，即便按照民法动产占有理论，曲某也只能短暂的占有财物，始终无法改变财物的所有权状态。退一步讲，即使是暂时性的控制财物，也是处于所有权人的监控之下，其行为无法取得财物的实际占有或所有权，因而不足以达到犯罪既遂状态。

　　2.公司已经同意财物转移占有。财产所有权人当然的排斥他人采取不法手段对自身财物权属状态的打破，先天性存在对自身财物的占有和支配意思，一旦行为人违背被害人的主观意愿打破其对财物的所有或占有状态，而建立起新的权属关系，则成立盗窃罪的既遂。而如果权利人容忍占有状态的改变，即在被害人同意对财物占有的转移而非同意财物所有权的变更时，则不当然的成立既遂。本案中，被害人希望通过自我控制下财物占有转移的客观事实，来验证前期怀疑的正确或核实盗窃行为人的存在，因行为人并不知晓他人已经同意改变占有状态而陷入认识错误，一定程度上诱导了行为人不法行为的实施。基于被害人先前同意财物被盗，该盗窃行为已经无法达到犯罪既遂状态。

　　综上，在被害人同意他人将财物取走，并准备在事后追踪涉案财物以验证前期的怀疑对象是否客观存在，是同意涉案财物被盗，而不是为了取得犯罪证据确定盗窃行为，结合盗窃罪的犯罪构成要件，整个犯罪过程未有达到犯罪既遂状态，应当认定为犯罪未遂。

　　（作者单位：江苏省阜宁县人民法院）